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Avis N° 2016/52

Projet de "loi du pays" portant code polynésien des marchés publics

Commission Economie

Avis favorable

Rendu le 30/03/2016

Thème

Marchés et contrats administratifs

Résumé

L’étude des articles du projet de code polynésien des marchés publics – partie « loi du pays » appelle les observations et recommandations suivantes :
4.1 - Article LP 122-3
La rédaction de cet article omet de définir les termes de « titulaire(s) » alors que ce terme est repris 92 fois dans le projet de code ainsi que le terme de « sous-traitant(s) », lui-même repris à 39 reprises dans le texte.
Par ailleurs, la définition du « titulaire » au sens de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984, ne souffre d’aucune ambiguïté puisque c’est « le prestataire qui conclut le marché avec la personne publique » ; la notion d’opérateur économique est un concept plus élargi qui ne prend pas forcément en compte le lien contractuel qui existe dans un marché public.
Le CESC recommande donc d’inclure les définitions des termes de « titulaire(s) » et de « sous-traitant(s) » dans l’article LP 122-3.
4.2 - Article LP 123-2
Cet article énumère les types de marché auxquels les dispositions du présent code ne s’appliquent pas. Au 7° il est mentionné : les « marchés de services concernant les contrats de travail » ; pour éviter toute dérive liée à l’embauche injustifiée de personnes notamment via les sociétés d’intérimaires, le CESC préconise que ces types de marchés soient soumis aux dispositions du code dès lors que le montant de la prestation franchit le seuil fixé par l’article LP 231-1 .
4.3 - Article LP 216-3 – 5°
Si en matière de prix, la règle est celle du prix ferme et définitif (qui peut être révisable ou actualisable ), l’article LP 216-3 donne la possibilité de conclure des marchés à prix provisoires, dans certains cas exceptionnels. Il en est ainsi « lorsque, lors de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre, les coûts prévisionnels des ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure ainsi que celui des équipements industriels destinés à leur exploitation ne sont pas connus » (cf. §5°).
Le CESC considère que la rédaction de cet alinéa n’apporte aucune sécurité à la collectivité en matière de prix avec la définition du marché de maîtrise d’œuvre telle que précisée à l’article LP 326-3 qui dispose que : « les marchés de maîtrise d'œuvre ont pour objet d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître de l’ouvrage en vue de la réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager ».
Il apparaît, lors des auditions menées par le CESC que les marchés qualifiés de maîtrise d’œuvre à l’article LP 216-3 précité ne concernent en fait que des marchés de définition de programme, les différenciant des marchés de maîtrise d’œuvre passés pour la construction. Le CESC recommande qu’il soit trouvé une autre rédaction pour cet alinéa afin de limiter le recours à un marché à prix provisoire aux seuls marchés de maîtrise d’œuvre de définition de programme. Une meilleure définition du champ d’application devra être précisée. Le recours à ce type de marché devra rester exceptionnel.
4.4 - Article LP 221-3
Lorsqu’un marché est passé sous la forme d’un marché à tranches conditionnelles, cet article précise les conditions dans lesquelles la tranche ferme et la(es) tranche(s) conditionnelle(s) est (sont) exécutée(s). Il y est notamment précisé que l’affermissement d’une tranche conditionnelle doit faire l’objet d’une notification expresse de l’acheteur public au titulaire.
Le CESC considère que le dernier alinéa de l’article exonère l’acheteur de l’obligation de verser au titulaire une indemnité d’attente ou une indemnité de dédit lorsque la décision d’affermissement intervient avec retard ou lorsque l’acheteur public se dédit. Dans certains cas et notamment lorsqu’il s’agit de marchés exécutés dans les îles éloignées, les affermissements en retard peuvent entraîner des conséquences financièrement dommageables au titulaire du marché.
Le CESC préconise la rédaction suivante du dernier alinéa de l’article LP 221-3 : «(…) Lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire bénéficie, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit ». Une telle disposition devrait être aussi étendue au retard dans la notification des ordres de service ou décisions de poursuivre, lorsque le retard est imputable à l’administration.
Le CESC propose que dans tous les cas de retards de mandatement ou de paiement imputables au donneur d’ordre ou au comptable public, il soit préconisé que les intérêts intercalaires dus au titre de ce retard soient automatiquement calculés et versés au bénéficiaire par le comptable assignataire sans que ledit bénéficiaire ait à les solliciter.
4.5 - Articles LP 223-1 à 223-6
Le seuil de dispense de procédure de mise en concurrence est fixé par l’article LP 223-3 à 3 millions de FCP HT pour la Polynésie française comme pour les communes.
Selon les textes en vigueur, ce seuil est de 5 454 545 FCP TTC pour les communes et de 35 000 000 FCP TTC pour la Polynésie française.
Sur ce premier seuil, il apparaît lors des auditions menées par le CESC que certaines communes ont sollicité le maintien de l’actuel seuil arrondi à 5 500 000 FCP pour plus de souplesse dans la réalisation de leurs achats et beaucoup plus adapté au contexte économique polynésien. Le montant de 3 millions de FCP a en effet été fixé par référence au seuil métropolitain de 25 000 euros HT. L’abaissement de ce premier seuil aura pour conséquence d’induire une charge de travail supplémentaire pour la formalisation de marchés désormais obligatoires au-delà.
Le CESC préconise le relèvement de ce premier seuil à 5 500 000 FCP HT tout en l’assortissant des conditions de mises en œuvre contenues au 1° de l’article LP 223-3.
4.6 - Article LP 232-2
Cet article dispose que : « les documents nécessaires à la consultation des candidats à un marché leur sont remis gratuitement. Toutefois, l’acheteur public peut décider que ces documents leur sont remis contre paiement des frais de reprographie. Le montant et les modalités de paiement de ces frais figurent dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».
Selon la nature du marché projeté, le coût à acquitter pour les documents qui composent le dossier de consultation peut s’avérer rédhibitoire et constituer un frein à la participation des opérateurs économiques qui n’ont à ce stade aucune garantie d’obtenir le marché.
Le CESC préconise qu’un remboursement de ces frais soit prévu pour les candidats qui répondent effectivement à l’appel à concurrence et qui les ont acquittés préalablement.
De même, le CESC préconise que l’usage de la transmission électronique des dossiers de consultation soit généralisé dans le cadre des appels d’offres, tant lors de la mise en concurrence que dans les réponses des candidats.
4.7 - Article LP 235-2
Dans la détermination des critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et lorsque plusieurs critères sont prévus, le II de cet article dispose que « (...) l’acheteur public précise leur pondération. La pondération peut être exprimée par l’affectation d’un nombre de points, d’un coefficient ou d’un pourcentage par critère ».
Afin d’éviter toute interprétation et remise en cause du choix opéré à partir de multiples critères, le CESC préconise de modifier la rédaction de la dernière phrase de cet alinéa par les termes suivants : « La pondération est exprimée par l’affectation d’un nombre de points, d’un coefficient ou d’un pourcentage par critère ».
4.8 - Article LP 321-2
Cet article exonère les marchés de prestations juridiques, de prestations de service d’enseignement, de formation et de formation professionnelle de la procédure formalisée lorsque le seuil de déclenchement de cette procédure est atteint. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire ces types de marchés aux règles qui leur sont normalement applicables.
4.9 - Article LP 411-16
Cet article dispose que : « L’acheteur public est tenu de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser trente jours en précisant toutefois que pour certains marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté pris en conseil des ministres, en raison du contexte géographique d'application. Ce délai ne peut être supérieur à soixante jours. »
Pour que l’information du cocontractant soit la plus complète possible, le CESC recommande le rajout de la mention suivante à la suite de ce paragraphe : « Les informations relatives au mandatements effectués en exécution du marché sont communiquées au titulaire. »
Le CESC propose que soit introduit également un délai maximum de paiement de quatre vingt dix jours à partir de la date de mandatement, le dépassement de ce délai doit donner lieu au paiement d’intérêts moratoires calculés automatiquement par le comptable assignataire.
4.10 - Article LP 411-23
Cet article exclut expressément les communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, du champ d’application des articles LP 411-16 à LP 411-18 ainsi que des articles LP 411-21 et LP 411-22 (portant sur les délais de paiement et le calcul des intérêts moratoires).
Lors des auditions menées par le CESC, il est apparu que les communes et autres collectivités de métropole sont astreintes à un délai global de paiement, conformément aux dispositions du titre IV de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière et de son décret d'application.
Le CESC préconise une autre rédaction de cet article comme suit : « Les articles LP 411-16 à LP 411-18 ainsi que les articles LP 411-21 et LP 411-22 ne sont pas applicables aux communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes qui restent soumis aux dispositions du code général des collectivités territoriales applicables en Polynésie française qui les régissent en la matière. ».
Le Conseil économique, social et culturel salue l’initiative du gouvernement de procéder enfin à la rédaction d’une réglementation unique en matière de marchés publics applicable à la Polynésie française et ses établissements publics et aux communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes.
Le Conseil économique, social et culturel émet un avis favorable au projet de « loi du pays » portant code polynésien des marchés publics qu’il accompagne de ses recommandations et préconisations.

Documents Liés :

Avis
avis n°52-2016.pdf


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